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KNOWTax&Legal
Nº 49 – Octubre 2016
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junto con los intereses legales; pero se excluye la
posibilidad de indemnizar los daños no soportados por
el demandante por haber sido repercutidos a terceros
(es la denominada defensa
“passing on”
), recayendo
la carga de la prueba de dicha repercusión sobre el
demandado. Por otra parte, intencionadamente se ha
omitido en la Directiva concretar la fecha de inicio del
cómputo de los intereses legales, que debiera coincidir
con la fecha de causación del daño, si bien nuestros
tribunales se decantan mayoritariamente por partir de la
fecha de reclamación.
5. Prueba del daño:
La principal dificultad para la
efectividad de la acción radica en la prueba, no tanto
de la existencia del daño -que se presume desde que
se constata la comisión de una infracción al derecho
de la competencia bastando con acreditar el nexo
causal- como de su importe, lo que en la práctica se ha
traducido en la imposibilidad de condena económica por
falta de prueba en no pocas ocasiones.
A tal efecto, se exige que el perjudicado establezca
al menos las bases que servirán para el cálculo
de la indemnización. Y teniendo en cuenta que la
indemnización persigue restablecer la situación previa
a la infracción a la competencia, para el cálculo de
la indemnización es preciso partir de un escenario
hipotético en el que se encontraría el demandante de
no haberse cometido la infracción (análisis del factor
distintivo único) que se busca por referencia a efectos
de contraste.
Si bien existen diversas técnicas de cuantificación, la
Comisión recomienda la intervención de las autoridades
administrativas de competencia a fin de proponer
criterios de cálculo de la indemnización, lo que ya se
preveía en la legislación española a petición judicial.
Téngase en cuenta, en este sentido, que la Comisión ya
publicó en 2013 una comunicación y una guía práctica
dirigida a establecer principios básicos aceptables en la
cuantificación y prueba de este tipo de daños.
6. “Disclosure”
:
La Directiva revoluciona el sistema
de acceso a las pruebas previsto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, introduciendo un sistema más
próximo al
“disclosure”
anglosajón que impone la
obligación de exhibición documental de pruebas con
sanciones procesales y económicas para la parte que
desatienda estos requerimientos judiciales.
La única restricción absoluta que se impone es la
de acceso a documentos y declaraciones fruto de
programas de clemencia, para evitar que dada la
facilidad probatoria sean precisamente los peticionarios
de clemencia los únicos que acaben respondiendo
de los daños causados a sus compradores directos e
indirectos.
Por tanto, ante un requerimiento judicial de exhibición,
resulta imprescindible acudir a un equipo de expertos
que analicen en detalle las vías o argumentos de
posible oposición. Y es que, más allá de introducirse
como medida al servicio de la lucha contra conductas
restrictivas de la competencia, esta nueva vía de acceso
a fuentes de prueba aterriza para instalarse en nuestro
sistema de enjuiciamiento civil y sin mucha dificultad
puede acabar empleándose como arma de acceso
a secretos comerciales e información sensible del
competidor.
En definitiva,
la Directiva establece una serie de
principios dirigidos a proteger la acción de potenciales
demandantes afectados por restricciones a la
competencia
. De la mano de la Directiva se abre la puerta
a nuevas demandas de clientes afectados por pretendidas
prácticas colusorias incluso sin necesidad de previa
constatación de la infracción -lo que amplía la exposición
de las entidades españolas a demandas por daños- y se
introduce un sistema de
“disclosure”
que amenaza con
convertirse en un arma de doble filo ya que, junto a la ventaja
evidente de permitir el acceso a documentación de otro
modo no disponible, introduce el riesgo de un uso abusivo y
fraudulento de información sensible de obligada exhibición
dejando amplio margen a la discreción judicial a la hora de
apreciar si concurren o no con el rigor que la situación exige,
los requisitos para autorizar dicho acceso a la información.